“严监严管”环境下持续督导券商对上市公司财务真实性的责任研究

近期监管部门针对持续督导违规事项的处罚案例增多，在上市公司财务造假案例中，持续督导券商是否需要承担责任及承担什么程度的责任？针对该问题，本文就现有法律和监管背景下持续督导券商的责任进行分析。

一、持续督导券商主要职责在于“督促”和“指导”，核心在于“勤勉尽责”

券商持续督导的法定职责在证监会《证券发行上市保荐业务管理办法》（以下简称《保荐办法》）有原则性的规定，具体的职责内容则散见于各交易所和证券业协会的自律规则。

《保荐办法》总则第五条明确券商在持续督导阶段“应当遵守法律、行政法规和中国证监会、证券交易所、中国证券业协会的相关规定，恪守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，廉洁从业，尽职推荐发行人证券发行上市，持续督导发行人履行规范运作、信守承诺、信息披露等义务”。《上海证券交易所上市公司自律监管指引第11号——持续督导》（以下简称《上交所持续督导指引》）第三条明确券商从事持续督导工作“应当勤勉尽责、诚实守信，督促上市公司规范运作，依照约定切实履行承诺，依法履行信息披露及其他义务”；《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第13号——保荐业务》（以下简称《深交所保荐业务指引》）第三条明确券商“应当遵守《中华人民共和国证券法》《保荐办法》等法律法规以及本所发布的业务规则等相关规定，诚实守信，公正独立，勤勉尽责，尽职推荐公司证券上市，持续督导上市公司履行规范运作、信守承诺、信息披露等义务。”可见，监管部门对于持续督导阶段券商的职责更多落脚于对发行人的“督促”和“指导”，更多关注券商是否“勤勉尽责”、履职到位。

二、持续督导券商的“督导”职责应有别于发行上市阶段的“保荐”职责

1、监管规则要求有所区别

（1）从规则体系角度来看，在发行上市阶段，证监会《保荐人尽职调查工作准则》明确了详细的尽职调查要求，并出台了一系列的监管规则适用指引、证券期货法律适用意见、信息披露内容与格式准则、通知等；交易所层面也有相应的审核关注要点、发行上市审核业务指引、发行上市审核业务指南等；中国证券业协会层面，则配套制定了《证券公司首次公开发行股票并上市保荐业务工作底稿目录细则》（以下简称《保荐工作底稿细则》）。从整体而言，发行上市阶段的监管规则数量众多，对于券商的履职要求详实、具体、明确。

持续督导阶段的规则主要散见于《保荐办法》《上交所持续督导指引》《深交所保荐业务指引》《北京证券交易所证券发行上市保荐业务管理细则》以及各交易所的上市规则等，协会制定的《保荐工作底稿细则》虽提及持续督导阶段底稿目录，但仅简单列示了五项过程性的记录底稿，无法与发行上市阶段的尽调底稿目录相提并论。从整体而言，持续督导阶段对于券商的履职要求比较抽象、笼统，履职要求较为宽松。

（2）从条款表述角度来看，《保荐办法》在明确券商职责时，对发行上市阶段用的“尽职推荐”，对持续督导阶段则用的“持续督导”。《保荐办法》第三章从第十七条至第二十七条细致阐述券商在发行上市阶段的尽职推荐职责，明确要求券商“对发行人进行全面调查，充分了解发行人的经营状况及其面临的风险和问题”“有充分理由确信发行人申请文件和信息披露资料不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”。而关于持续督导阶段的券商职责仅用第二十八条予以概括，为“督导发行人有效执行并完善关联交易、资金占用等内控制度”“持续关注募集资金、对外担保、对外投资、承诺履行等事项并发表意见”等。

2、业务实践操作有所区别

持续督导券商主动发现上市公司财务造假存在较大难度。主要基于以下因素：

（1）现场检查时间短。券商持续督导的现场检查时间通常为2-3天。而发行上市阶段的现场尽职调查时间通常会持续半年以上。所以，持续督导阶段相关问题的核查效果和发现程度较发行上市阶段降低。

（2）人力物力的投入要求较低。相较于发行上市阶段项目组成员一般在5名以上的配置，持续督导工作的项目组成员仅1-2名，显著低于发行上市阶段阶段项目组人员数量。

（3）无其他中介机构的配合。发行上市阶段券商牵头、律所和会所等其他中介机构就各自专业范围内的事项发表意见，共同参与尽职调查工作，能实现充分的交流和沟通；在持续督导阶段，缺少其他中介机构的配合，券商主动发现上市公司财务造假的效果显著较低。

（4）上市公司配合度显著降低。持续督导阶段上市公司的配合度显著降低，持续督导券商要发现上市公司财务造假的难度较大。

综上，在上市公司财务造假案中确定持续督导券商所应承担的责任时，应充分考虑行业规则以及行业的一般实践。

3、司法判决以及监管处罚力度有所区别

（1）司法判决方面，《深圳市中级人民法院证券虚假陈述责任纠纷审判白皮书（2017-2021）》中明确指出“在证券发行上市阶段及上市后的持续督导阶段，保荐人的法定义务和职责存在较大区别，应根据证券公司在不同阶段承担的不同职责（发行阶段的保荐人、上市后持续督导主体，抑或重大资产重组独立财务顾问），结合尽职调查工作底稿、报告及审核意见等证据，判断其是否已勤勉尽责，进而认定其是否存在过错”。

深圳市中院在“索菱股份案”中认为“在发行人上市后，证券公司作为保荐人在持续督导期间对上市公司的信息披露负有督导义务，对上市公司发布信息披露文件进行事前或事后‘审阅’，发现问题督促上市公司及时纠正，而非审慎核查以及保证信息披露文件真实、准确、完整的职责。”湖南高院在“尔康制药案”中认为“保荐人在公司上市后，主要承担持续督导职责，并不需要在上市公司年度报告、审计报告披露过程中核查报告中的财务数据，不需要在报告上签字盖章”，认定持续督导机构对审计报告的财务数据不负有核查保真义务，最高人民法院在再审审查中亦认可该观点。

（2）监管处罚方面，对于发行上市阶段的财务造假，监管部门对于券商的处罚较重，对于严重的财务造假甚至会采取资格罚，如康美药业案、金通灵案监管对保荐券商均采取了不同程度的暂停保荐业务资格的监管措施。对于持续督导阶段的财务造假，监管部门对于券商的处罚较轻。如罗普特案、泉为科技案监管对持续督导券商只采取了出具警示函的监管措施。

综上，无论是司法判决层面还是监管部门的处罚层面，针对发行上市阶段和持续督导阶段的发行人财务造假，券商的民事责任和行政责任存在较大的区别。

三、持续督导券商的“督导”职责应有别于审计机构的“审计”职责

1、监管规则就上市公司财务报表的审计标准和持续督导标准有所区别

对于上市公司年度财务报表，监管规则对于持续督导券商的要求在于“上市公司信息披露文件的审阅义务”以及“重大财务造假嫌疑、资金往来、现金流、主要财务指标变动等异常事项的关注”，并未明确要求对上市公司年度财务报表的真实性、准确性、完整性发表意见。

而《中国注册会计师审计准则第1101号——财务报表审计的目标和一般原则》第四条明确规定财务报表审计的目标是注册会计师通过执行审计工作，对财务报表的下列方面发表审计意见：“（一）财务报表是否按照适用的会计准则和相关会计制度的规定编制；（二）财务报表是否在所有重大方面公允反映被审计单位的财务状况、经营成果和现金流量”。会计师需履行一系列规范化的审计程序后就上市公司的年度财务报告出具审计报告，明确具体的审计意见并签章确认。

综上，针对上市公司财务造假事项，持续督导券商所应承担的责任应显著低于上市公司年度审计机构。

2、上市公司对年审会计师、持续督导券商的配合度有所区别

会计师出具的审计意见对于监管机构以及广大投资者的上市公司价值判断至关重要，与上市公司是否能保持上市地位紧密相关。因此，上市公司对年审会计师的配合程度高，会积极配合做好各项审计程序，在日常财务处理中也会与会计师保持良好的沟通，以便在年审中达成一致意见。

上市公司与持续督导券商日常的沟通频率较低，除了需要券商出具独立意见的关联交易、对外担保、重大投资等特定事项，不会主动与持续督导券商沟通其他事项。对于持续督导券商定期现场检查时提出的函证等要求也会拖延甚至拒绝。在有限配合下，持续督导券商要发现上市公司财务造假的难度较大。

四、针对现行持续督导监管体系的建议

1、针对财务造假核查，统一各板块对券商督导职责的监管要求。

（1）深交所主板未明确将“存在重大财务造假嫌疑”列为专项现场检查的触发情形，其他板块均有明确要求；（2）各板块对于定期现场检查的监管各不相同，督导券商在定期现场检查时对上市公司财务真实性的关注内容、核查要求，没有统一的监管规定；建议各板块对于财务造假核查这类重要督导职责保持一致，有利于中介机构规范履职，统一执法标准。

2、持续督导券商和年审会计师的职责边界需进一步明确和细化。

监管规则关于持续督导券商和年审会计师对于财务造假的职责边界不明确，建议进一步明确和细化持续督导券商的核查范围、标准以及职责边界，如：（1）持续督导券商是否需要复核审计报告的准确性和审计程序的执行有效性情况以及需要复核的程度和标准；（2）持续督导券商出具意见和报告需引用审计报告的内容时应当如何适用“合理信赖原则”。

3、持续督导券商的罚则应较发行上市阶段有所区别。

《保荐办法》第六十九条将持续督导阶段的财务造假责任与发行上市阶段的造假责任并列，规定了相同的处罚责任。券商在持续督导阶段履行的督导义务轻于发行上市阶段，行政处罚责任建议也适当区分。第六十九条罚则亦未结合持续督导券商的实际履职情况，视违规情节设置不同程度的处罚措施，建议进一步细化。

4、相关处罚中索引的处罚依据能引用更有针对性的条款。

监管机构针对上市公司财务造假的持续督导券商处罚依据普遍索引原则性条款，针对性不强，且处罚的尺度不一。如：金通灵财务造假案中，江苏证监局对其持续督导券商的处罚依据是《保荐办法》第四条第一款和第六条第一款的原则性规定，至于券商是否履行了《创业板上市规则》第3.2.7条专项现场核查的职责，是否按规定履行报告义务，外界不得而知。

五、针对持续督导券商的建议

  对于上市公司财务造假，持续督导券商有一定的民事追责风险和行政处罚风险。2024年4月，国务院印发的《关于加强监管防范风险推动资本市场高质量发展的若干意见》提出要“严格上市公司持续监管：加强信息披露和公司治理监管。构建资本市场防假打假综合惩防体系，严肃整治财务造假、资金占用等重点领域违法违规行为”。持续督导券商对上市公司的财务造假应提高关注，建议以下几方面加强持续督导工作：

1、梳理持续督导阶段上市公司财务造假的重大风险事项，明确持续督导工作的重点，以确保在有限的人力物力支持下，能快速识别风险点，进行精准的风险把控，实现持续督导工作的规范化和标准化。科创板推行的年度持续督导自查表从造假动机、异常变动、常见造假领域等角度要求券商对上市公司的财务真实性进行核查，内容较为全面且有针对性，持续督导券商可在其他板块的持续督导工作中同步予以推广。此外，需持续对上市公司进行舆论跟踪，及时总结市场上公开披露的财务造假手段，提高对重大异常事项的敏感度，丰富完善持续督导阶段的重大风险事项。

2、结合各家上市公司所处的行业、发展阶段、内控规范化程度等不同特点划分风险等级，将持续督导人员的配置、现场检查的频率和现场检查的尺度与上市公司的风险等级挂钩，从而制定有针对性的持续督导计划。对于处于发展初期、规模体量较小、前期内控规范程度偏弱的上市公司，可考虑在持续督导人员的配置上有所倾斜，提出半年一次甚至每季度一次的更高现场检查频率内控要求，公司质控内核等内控部门对相关上市公司的文件审核过程中，也可有更高、更细的内控尺度。

3、选择好现场检查的时点，借助会计师的年审工作，将现场检查工作同步融入，减少现场检查的阻力，从而将现场检查工作做到实处。现场检查是券商发现上市公司财务造假的重要途经，选择将现场检查的时点与年审会计师的年审工作同步，可以有效减少上市公司多次提供资料、多次安排存货盘点、走访、函证等麻烦，可以及时了解年审最新情况，早介入、早发现潜在的造假风险。但对于重大异常事项仍需履行独立、审慎、客观的核查程序，避免盲听盲信。

4、高度重视与监管部门的沟通汇报工作。若在持续督导过程中发现上市公司存在财务造假事项，券商应及时向交易所和证监局报告，早报告、早沟通。持续督导券商应及时督促和协助上市公司按照法律法规的要求去做好信息披露工作，配合监管部门对相关事项的调查；还要做好相关事项的持续跟踪，督促上市公司整改措施的落实，并及时向监管部门反馈事情进展。

（作者： 方正证券承销保荐有限责任公司  孙斌  陈姝君  陈培承 武媚）

来源：中国发展网